Avgusta letos sem poročal o odločitvi senata vrhovnega sodišča, ki ga je vodil Branko Masleša, v njem pa sta bila še vrhovna sodnika Mitja Kozamernik in Barbara Zobec, ki je julija zavrnil zahtevo za varstvo zakonitosti proti odločitvi okrožnega sodišča v Ljubljani, ki je podaljšalo pripor Rachida El Fannija in Hende Gmati.
El Fanni in Gmatijeva sta čez državo prevažala migrante, dva kar v prtljažniku. Izpustitev iz pripora je poskušal doseči odvetnik Gmatijeve Peter Kobentar, ki je trdil, da se je tožilstvo pri zahtevi za pripor sklicevalo na napačen člen zakona, sodišča pa bi naj nedopustno pomagalo tožilstvu, ko je napako v sklicevanju popravilo. Vrhovno sodišče je odločilo, da popravek napake ni napačno ravnanje in da mora Henda Gmati ostati v priporu.
Enkrat brez plačila ni zločin
A pokazalo se je, da je dan pred to odločitvijo vrhovnega sodišča julija 2019 okrožno sodišče v Ljubljani, senat je vodil šef tega sodišča Marjan Pogačnik, oba že oprostilo, ker enkraten prevoz migrantov čez mejo ali po državi, če se prevoznik sicer ne ukvarja s takšnim ravnanjem in ne zahteva plačila, po mnenju tega sodišča ni kaznivo dejanje.
Maročana Rachida EL Fannija in Tunizijko Hendo Gmati je policija maja 2019 ujela v Travniku v Smeri Sodražice, ko sta v Renaultu Scenicu prevažala Tunizijca, dva Maročana in dva Libijca. Dva od peterice sta bila kar v prtljažniku. Kraj prijetja je bil le nekaj kilometrov oddaljen od meje s Hrvaško, sodišče pa sta EL Fanni in Gmatijeva prepričevala, da sta migrante pobrala kot avtoštoparja, od njih nista dobila nobenega denarja, peljati pa sta jih nameravala le 20 kilometrov, a so ju že po nekaj kilometrih ustavili policisti.
Sodišče je obtožena oprostilo, da nista kršila tretjega odstavka 308. člena kazenskega zakonika, ker je ocenilo, da se nista ukvarjala s spravljanjem ali prevažanjem tujcev čez državo, kar kazenski zakonik kot kaznivo dejanje določa tako: “Kdor se ukvarja s tem, da tujce, ki nimajo dovoljenja za vstop v Republiko Slovenijo ali prebivanje v njej, nezakonito spravlja na njeno ozemlje, jih po njem prevaža ali jim pomaga pri skrivanju ali kdor enega ali več takih tujcev za plačilo nezakonito spravi čez mejo ali ozemlje države ali omogoči nezakonito prebivanje na njem, se kaznuje z zaporom do petih let in denarno kaznijo.”
Migranta prevažala v prtljažniku
Sodišče se ni ukvarjalo z vprašanjem, ali sta obtoženca povzročila nevarnost za življenje ali zdravje ljudi, ker sta dva migranta prevažala v prtljažniku, saj je ugotovilo, da že temeljno kaznivo dejanje, ki ga je obtožencema očitala obtožnica, po zakonu ni kaznivo dejanje. Zaradi tega se tudi ni ukvarjalo z vprašanjem, ali sta obtoženca vedela, da tujci, ki sta jih prevažala, nimajo dovoljenja za vstop in bivanje v državi.
Celotna razlaga za oprostitev
Da kaznivega dejanja ni, je sodišče odločilo z razlago, da kaznivo dejanje stori bodisi tisti, ki se ukvarja z nezakonitim spravljanjem, prevažanjem, pomočjo pri skrivanju (tujcev, ki nimajo…), bodisi tisti, ki takšnega tujca (ali več njih) za plačilo spravi čez mejo oziroma mu omogoči bivanje na ozemlju države. In oprostitev pojasnilo tako:
“Kdor se ukvarja s spravljanjem (prevažanjem, pomočjo pri skrivanju) tujcev čez mejo, stori kaznivo dejanje, četudi tega ne počne za plačilo (pač pa morebiti iz svetovnonazorskega prepričanja), kdor pa se s takšnim početjem sicer ne ukvarja, pa stori kaznivo dejanje samo v primeru, če takšne tujce spravi čez mejo (ali jim omogoči bivanje na ozemlju nase države) za plačilo. Povedano še drugače; kdor tujca (tujce) brez plačila spravi čez mejo in ga prevaža po Sloveniji, pa se sicer s takšnim početjem ne ukvarja, ne stori kaznivega dejanja.
Po mnenju sodišča je namen te določbe jasen: enkraten prevoz tujcev čez mejo in vožnja po državi ni inkriminirana, če se storilec s takšnim početjem sicer ne ukvarja. Zakonodajalec je namreč želel inkriminirati ukvarjanje s taksnim početjem, enkratno storitev pa le v primeru, če je storilec s svojim dejanjem zaslužil, saj je očitno menil, da le v teh dveh primerih takšno ravnanje pomeni tako hudo škodljivost in nevarnost za pravne vrednote, da je določeno kot kaznivo dejanje.
Dejansko stanje, kot izhaja iz obtožnice, je sledeče: določenega dne ob določeni uri sta obtoženca po ozemlju Republike Slovenije v avtu prevažala pet tujcev, ki niso imeli dovoljenja za vstop v RS in za prebivanje v njej. Obtožena Henda Gmati se je s temi tujci predhodno dogovorila za prevoz in za kraj, kjer jih bosta pobrala.
Glede na zgoraj navedeno je očitno, da obtoženca z opisanim ravnanjem nista storila kaznivega dejanja. Iz obtožnice namreč ne izhaja niti, da bi se obtožena ukvarjala s spravljanjem takšnih tujcev v Slovenijo oziroma s prevažanjem le-teh po njej, niti, da sta za svoje početje prejela plačilo.
Sodišče sicer ne dvomi, da je mogoče zakonskemu znaku ,,ukvarjanja” zadostiti tudi že z enkratno storitvijo. Kot primer sodišče navaja storilca, ki bi svoje vozilo predelal za namen spravljanja tujcev čez mejo, pa bi bil nato zaloten že, ko bi to storil prvič. Ali pa, da bi storilec opravil določene predpriprave za svojo dejavnost, npr. najel ali kupil za prostore, kjer bi nameraval tujce skrivati. V konkretnem primeru pa je tožilstvo obtožencema ,,ukvarjanje” očitalo zgolj v abstraktnem delu obtožnice in ga ni niti poskušalo konkretizirati. Zakonskega znaka ,”ukvarjanja” pa ni mogoče kar domnevati, saj sicer v zakonskem opisu niti ne bi bil potreben.
Če bi zakonodajalec hotel inkriminirati prav vsako spravljanje tujcev (ki nimajo dovoljenja ….) čez mejo, oziroma prav vsako prevažanje le-teh po ozemlju Republike Slovenije, potem bi v zakonu tako določil, tretji odstavek 308. člena KZ- 1 pa bi bil posledično preprostejši in krajši (v tem primeru zakonski znak plačila niti ne bi bil potreben). Tako pa je zakon, kot rečeno, določil dve storitveni obliki tega dejanja, obtožnica pa obtožencema konkretno ne očita ne prve, ne druge.
Glede na to, da dejanje, za katero sta bila obtoženca obtožena, po zakonu ni kaznivo dejanje, ju je sodišče oprostilo obtožbe.”
Ker sta oproščena, vse stroške postopkov plača proračun države. Na tej sodbi, ki jo je podpisal Pogačnik, je datum 10. 7. 2019. Pravni pouk pa je določal, da je bila možna pritožba po prejemu pisnega odpremka v 15 dneh.
Peter Jančič, Spletni časopis
