(RAZKRIVAMO) “Balkanski bojevnik” spet na prvi stopnji: Trgovci s kokainom bi lahko bili oproščeni že prej, cilj naj bi bil zastaranje postopka

Piše: Sara Bertoncelj (Nova24tv)

Po naših podatkih je pri zadevi Balkanski bojevnik ponovno odločanje naloženo sodišču prve stopnje. Po oceni nekaterih pravnih strokovnjakov je to potencialno element namere vrhovnega sodišča, da zadeva zastara. Dvoletni zastaralni rok  začne teči od dneva razveljavitve sodbe na vrhovnem sodišču. Velika verjetnost pa je tudi, da bodo trgovci s kokainom oproščeni – večina članov senata VS je namreč odločila, da so bile telefonske številke pridobljene protizakonito, vsi ključni dokazi pa so pridobljeni na podlagi prisluhov telefonskim številkam. Po mnenju vrhovne sodnice Barbare Zobec je odločitev večine sodnikov napačna, kar je tudi pojasnila v svojem obsežnem in temeljitem odklonilnem ločenem mnenju – del tega je objavljen v nadaljevanju.

V zadevi Balkanski bojevnik so imeli možnost, ki je že bila v praksi uporabljena, in sicer da naložijo odločanje višjemu sodišču ter na ta način nekoliko pospešijo postopanje. A videti je, da jim to očitno ni v interesu. Dobili smo namreč informacijo, da so ponovno odločanje naložili sodišču prve stopnje – kar kaže na možnost, da bi bilo vrhovnemu sodišču bolj po godu, da zadeva zastara. Za ponovno sojenje namreč velja dvoletni zastaralni rok, ki začne teči od dneva razveljavitve sodbe na vrhovnem ali ustavnem sodišču. Nekateri strokovnjaki menijo, da je še bolj verjetno, da bodo trgovci s kokainom oproščeni, ker so bili vsi ključni dokazi pridobljeni na podlagi prisluhov telefonskim številkam, za katere je bila večina članov senata VS mnenja, da so bile pridobljene protizakonito – čeprav je jasno, da niso bile. Posledično padejo tudi vsi dokazi, ki so bili pridobljeni na podlagi teh številk.

Že pred časom smo poročali, da je senat vrhovnega sodišča, ki ga je vodil Branko Masleša, odločal po zadnjem glasovanju poslancev in pred uveljavitvijo za Dragana Tošića in balkanske kokainske bojevnike neprijetnih novosti – to naj bi bil namreč razlog, da so z vso naglico odločili o razveljavitvi sodb, bojevniki pa so odkorakali iz zapora. Poslanci so zaostrili kazenski zakon v primeru točno takšnih odločitev, je poročal Siol. Državni zbor je podaljšal zastaralne roke, kar bi balkanske bojevnike v primeru razveljavitve sodbe postavilo v slabši položaj. A ker je senat vrhovnega sodišča sodbe razveljavil že pred obveljavo te spremembe, zanje podaljšanje zastaralnih rokov, ko se bo sojenje nadaljevalo, ne bo veljalo. Zadeva, ki je ponovno znašla na prvi stopnji, bo zelo verjetno zastarala. “Trdno sem prepričana, da je bila telefonska številka Dragana Tošića zakonito pridobljena ter da tudi uradni zaznamek z dne 16. 3. 2009 ni nezakonit dokaz. Zato sem glasovala za zavrnitev zahtev za varstvo zakonitosti,” je v ločenem mnenju k odločitvi senata vrhovnega sodišča, ki je 26. 11 razveljavil sodbe v primeru Balkanski bojevnik, izpustil zaprte in zahteval ponovno sojenje, zapisala vrhovna sodnica Barbara Zobec. Mnenje vrhovne sodnice Zobčeve, zakaj meni, da je napačna odločitev večine vrhovnih sodnikov, da je policija ravnala nezakonito in da je treba zaradi tega razveljaviti vse sodbe, je objavil Siol – objava sodba in tega ločenega mnenja se je namreč nenavadno zavlekla.

Sodnica je glasovala za zavrnitev zahtev za varstvo zakonitosti
Zobčeva je v odklonilnem ločenem mnenju pojasnila, zakaj meni, da ni podana kršitev iz 8.točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker naj bi policija nezakonito pridobila telefonsko številko Dragana Tošića 051/367-390, kar je bila po mnenju večine potem 1/16 podlaga za izdajo odredb, s katerimi je bilo poseženo v komunikacijsko zasebnost; ter zakaj se ne strinja s presojo večine, da bi moral biti uradni zaznamek o razgovoru policista Aleša Bartola z Gregorjem Vukovcem z dne 16. 3. 2009 izločen iz spisa, ker naj bi policist Gregorju Vukovcu kršil privilegij zoper samoobtožbo. Med drugim je poudarila, da je treba za presojo zakonitosti pridobitve telefonske številke najprej osvetliti dogajanje pred pridobitvijo te  številke, kar je v svojem ločenem mnenju tudi storila. sodnica je glasovala za zavrnitev zahtev za varstvo zakonitosti.

Slovenski kriminalisti so v predkazenskem postopku pridobili več telefonskih številk, s katerimi je razpolagal obsojeni Dragan Tošić. Dne 13. 12. 2008 so italijanski preiskovalci sporočili, da med drugim nadzirajo več telefonskih številk pripadnikov kriminalne združbe. (dopis z dne 13. 12. 2008). To potrjuje tudi priložena dokumentacija v zvezi z operacijo Loptica. Na telefonsko številko 030/374-275 so naleteli ob prisluhu (drugega, njihovega) osumljenca, za kar so imeli sodno odredbo. Koordinator italijanskih  preiskovalcev Rinelli je zaslišan pred tukajšnjim sodiščem potrdil, da so zaradi urgentnosti zadeve vse podatke pošiljali v Slovenijo. Sodelovali so namreč tako s srbskimi preiskovalci kot s slovenskimi, predvsem s kriminalistom Zepičem in si pogosto pomagali pri identificiranju slovenskih državljanov, ki so delovali v Italiji. Slovenski preiskovalci so italijanskim kolegom sporočili, da je pri njih v teku predkazenski postopek zoper kriminalno združbo, katere vodja je Dragan Tošić. Ugotovili so, da gre za isto skupino, oziroma za povezano skupino organiziranega kriminala, kot jo sami preiskujejo, da so v vodstvu te organizacije Srbi, v njeni operativni veji pa Slovenci. Na podlagi telefonskih klicev so ugotovili, da člani združbe delujejo tako v Italiji kot v drugih evropskih državah ter v Južni Ameriki. Pri dveh zasegih so bili vpleteni še Bolgari in Albanci. Na posebno vprašanje je koordinator preiskovalcev Rinelli še pojasnil, da Petrelli (t. i. skesanec) nikoli ni govoril o imenih, na primer o Tošiću ali o Šariću, temveč samo o združbi, kdo sta voditelja v združbi, pa je, kot je navedel Rinelli, šele naknadno pokazala preiskava.

 Italijanski preiskovalci so na podlagi prisluhov, za kar so imeli ustrezne sodne odredbe, zaznali, da s telefonsko številko 030/374-275 razpolaga oseba, ki ima v združbi pomemben položaj. Pojasnili so še, da nadzirajo več telefonskih številk, med drugimi nadzorujejo tudi to številko ter da sumijo Dragana Tošića kot subjekta z vrha kriminalne združbe. (O tem več v nadaljevanju). Te ugotovitve so bile podlaga za izdajo odredbe III Kpd 1/2009 z dne 5. 1. 2009, s katero je preiskovalna sodnica zahtevala od operaterjev mobilne telefonije Mobitel, d. d., Izimobil, d. d. in Simobil, d. d., med drugim tudi za številko 030/374-275, naj posredujejo izpise odhodnih in dohodnih klicev, vključno z lastništvi telefonskih številk, ki se bodo pojavile na izpisih, podatke o IMEI številkah telefonskih aparatov, v katere so bile oziroma so vstavljene navedene telefonske številke, na podlagi pridobljenih podatkov o IMEI številkah, podatke o drugih vstavljenih SIM karticah v telefonske aparate z porabljenimi IMEI številkami in podatke o baznih postajah, ki se nanašajo na vse izpise odhodnih in dohodnih klicev. S strani Simobil je bilo pojasnjeno, da se je navedena telefonska številka uporabljala v telefonskem aparatu IMEI 353514029838165 in da je izpis prometa opravljen za obdobje od 1. 1. 2008 do vključno 5. 1. 2009. Priložili so tudi izpis prometa.

Dne 27. 11. 2008 je bil prijet Jakob Remškar zaradi suma pranja denarja in mu je bil poleg približno 550.000,00 EUR gotovine zasežen tudi mobilnik s klicno številko 030/380-392, na katerem se je nahajala telefonska številka 030/374-275, pod imenom Risanka. Kasneje se je izkazalo, da gre za Dragana Tošića. Iz analitične informacije, ki jo je izdelala Policijska uprava Ljubljana, Sektor kriminalistične policije z dne 17. 2. 2009 izhaja, da telefonske številke, identificirane na telefonskem aparatu, ki je bil zasežen Jakobu Remškar in med katerimi se nahaja tudi številka 030/374-275, komunicirajo pretežno le med seboj in to v času, ko je uporabnik najverjetneje na področju, kjer prebiva. Za številko 030/374-275 so ugotovili, da se giblje na območju bazne postaje Bizovik
ter na območju baznih postaj, ki se prekrivata, in sicer Cerkev Trnovo in Sola Vegova. Na podlagi tega so sklepali, prav tako pa kasneje tudi sodišče, da gre za Tošića, ki stanuje na Bizoviški ulici 15a, Bizovik, medtem ko se na območju baznih postaj, ki se prekrivata, nahaja njegov lokal Le Petit Cafe.

Kdaj se prvič pojavi telefonska številka 051/367-390
S telefonsko številko 051/367-390 so srbski preiskovalci razpolagali že 4. 7. 2008, ko je bila prestrežena telefonska komunikacija med Željkom Vujanovićem in Draganom Tošićem. Željku Vujanoviću so namreč prisluškovali na podlagi odredbe preiskovalne sodnice Okrožnega sodišča v Beogradu z dne 22. 5. 2008. Šele čez dobro leto, dne 18. 6. 2009 je Okrožno javno tožilstvo Srbije poslalo dopis Vrhovnemu državnemu tožilstvu Slovenije z informacijo, da je bilo na podlagi izvajanja preiskovalnih ukrepov ugotovljeno, da vejo kriminalne združbe v Sloveniji vodi Dragan Tošić,  ki razpolaga z več telefonskimi številkam med njimi tudi s številko 051/367- 390. V dneh 19. in 20. 1. 2009 je bila, kot nadaljujejo v dopisu, zaznana intenzivna komunikacija med Draganom Tošićem in Željkom Vujanovićem, visoko pozicioniranim članom kriminalne združbe ter med Draganom Tošićem in Goranom Sokovićem, prav tako visoko pozicioniranim članom kriminalne združbe iz Črne gore z bivališčem v Beogradu.

V obravnavani kazenski zadevi se številka 051/367-390 prvič pojavi dne 27. 1. 2009 in sicer s poizvedbo policije na Simobil, kdo je lastnik te telefonske številke, na katero je operater še istega dne odgovoril, da je uporabnik te številke Dragan Tošić s.p. O načinu pridobitve te številke je kasneje sodišče prve stopnje zaslišalo kriminalista Urbana Zepiča. Dne 2. 2. 2009 je preiskovalna sodnica izdala odredbo po prvem odstavku 149.b člena ZKP PP-1/2009 za pridobitev prometa, med drugimi tudi za to številko. Kot je razvidno iz obrazložitve, je navedla, da je pri izdaji odredbe upoštevala predlog tožilstva ter obrazložitev v pobudah SKP, PU Ljubljana, št. 2340-35/2008 z dne 23. 12. 2008 in pobudo št. 2340/35/2008/26 z dne 1. 1. 2009. Iz teh dokumentov izhaja, kot je presodila v nadaljevanju, da je uporabnik mobilne telefonske številke 030/374-275 eden izmed glavnih organizatorjev opisanih kaznivih dejanj. Izsledki, pridobljeni na podlagi odredbe,  so bili potem podlaga za izdajo odredbe preiskovalne sodnice na podlagi 1. točke prvega odstavka 150. člena ZKP za nadzor telefonskih komunikacij za telefonsko številko 051/367-390 (Odredba Pp 1/2009 z dne 26. 5. 2009). Drug, neodvisen vir za obstoj utemeljenih razlogov za sum, da je Dragan Tošić vpleten v kriminalno združbo in posledično za izdajo te odredbe, pa je bila izjava Gregorja Vukovca, dana kriminalistu Bartolu dne 16. 3. 2009.

Presodili so, da je policija do številke prišla zakonito, tako je presodilo tudi sodišče prve stopnje
V ponovljenem sojenju je bila presoja, da je policija prišla do številke 051/367-390 na zakonit način, opravljena že med postopkom, v fazi predobravnavnega naroka in sicer s pravnomočnim sklepom o neizločitvi dokazov V Kp 44415/2010 z dne 23. 4. in 15. 5. 2015 v zvezi s sklepom Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 44415/2010-3665 z dne 28. 10. 2014. Enako je presodilo tudi sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi. Ocenilo je, da je pridobitev telefonske številke 051/367-390 zakonita, izpovedba kriminalista Urbana Zepiča pa verodostojna. Njegove navedbe, da je do številke prišel prek spleta, namreč tudi ni izpodbil strokovnjak, ki ga je v zvezi s tem vprašanjem angažirala obramba. Višje sodišče je pritrdilo presoji sodišča prve stopnje glede verodostojnosti izpovedbe kriminalista ter posledično zaključku o zakonitosti pridobitve telefonske številke. Prav tako je poudarilo, da strokovnjak Malovrh ni mogel izključiti možnosti, da je do te telefonske številke prišel kriminalist Zepič na spletu. Sicer pa se je strinjalo tudi z oceno nižjega sodišča v delu, kjer se to utemeljeno sprašuje o zanesljivosti mnenja strokovnjaka Malovrha, ko navaja, da na spletu ni našel predmetne številke, ki je bila v času sestave njegovega mnenja nedvomno na spletu.

Po določbi prvega odstavka 420. člena ZKP se sme zahtevo za varstvo zakonitosti vložiti zoper sodno odločbo, s katero je bil končan kazenski postopek zaradi kršitve kazenskega zakona, zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zaradi drugič kršitev določb kazenskega postopka pa le, če so te kršitve vplivale na zakonitost sodne odločbe. Zahteve za varstvo zakonitosti sicer ni mogoče vložiti zaradi zmotno ali nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP), kar pa ne velja glede procesno pomembnih dejstev. Vložnik namreč lahko izpodbija procesno dejansko stanje. Nepravilno ugotovljena procesna dejstva se vselej izrazijo kot kršitve procesnih pravic, kar je največkrat razvidno že iz sodnega spisa. Procesno dejansko stanje je namreč produkt samega postopka. Nastaja med postopkom in je njegov inherentni del. Še več, procesno dejansko stanje je postopek sam – tako predkazenski kot kazenski. To pomeni dvoje. Prvič, da je procesnopravni sklep „o obstoju bistvene kršitve postopka iz 8.točke prvega odstavka 371. člena ZKP mogoč, če sta podani obe premisi sodniškega silogizma. Zgornjo sodišče o vsebini na podlagi pozitivnega procesnega prava, spodnjo tvorijo procesna dejstva, na katera procesnopravno pravilo navezuje sklep o obstoju te kršitve določb postopka.“ In drugič, nepravilna ugotovitev procesnih dejstev (procesnega dejanskega stanja) je po prej pojasnjeni naravi stvari lahko zajeta le s kršitvijo določb kazenskega postopka. To pomeni, da napake pri ugotavljanju procesnega dejanskega stanja, drugače kot napake pri ugotavljanju dejanskega stanja, potrebnega za meritorno odločitev, lahko stranke uveljavljajo z zahtevo za varstvo zakonitosti. Posledično so tudi pristojnosti instančnih sodišč glede preizkusa procesnega dejanskega stanja drugačne kot pri preizkusu materialnopravno pomembnih dejstev. Instančno sodišče bo zato vselej upoštevalo tista procesna dejstva, ki so razvidna iz sodnega spisa.

 Ne glede na vse do sedaj povedano pa bi tudi v primeru, da bi si kriminalist potek dogodkov s pridobivanjem sporne telefonske številke, kot mu očita večinska odločitev, gladko izmislil, bi sodba vseeno prestala preizkus pred vrhovnim sodiščem. V vsakem primeru bi jo namreč rešila t. i. doktrina nujnega, neizogibnega odkritja ter za nazaj rehabilitirala spornost pridobitve te telefonske številke. Po tej doktrini je uporabljiv tudi nezakonito pridobljen dokaz, če bi policija v vsakem primeru, torej nujno in neizogibno do njega prišla tudi na zakonit način. Vrhovno sodišče ZDA je to doktrino razvilo v zadevi Nix v. Williams10, v kasnejši zadevi Murray v. United States11 pa je pojasnilo, da pomeni ta doktrina hipotetično ekstrapolacijo doktrine neodvisnega vira. V zgoščenem doktrina neizogibnega odkritja pove naslednje: če bi bil kompromitiran (z nezakonitostjo omadeževan) dokaz lahko pridobljen na zakonit način, torej prek neodvisnega vira, potem ga je treba prav zaradi te neizogibnosti, torej navkljub temu, da je bil v konkretnem primeru nezakonito pridobljen, obravnavati kot dopustnega. Smisel doktrine neizogibnega odkritja je v tem, da se preiskovalcem kaznivih dejanj zagotovi enak položaj, v katerem bi bili, če bi se njihovo preiskovanje odvijalo izključno z zakonitimi sredstvi.

Če bi torej reden potek policijske preiskave, v katerem bi bila uporabljena vsa zakonita sredstva pridobivanja dokazov, pripeljal do enakega rezultata, potem ni razumnih razlogov, za izločitev sekundarnih dokazov. Dokazno breme, da bi bil dokaz neizogibno pridobljen na zakonit način, je seveda na tožilcu. Vendar je to breme zgolj breme, kot ga opredeljuje standard večje verjetnosti (preponderance of the evidence) in ne standard jasnega in prepričljivega dokaza (clear and convincing evidence). Ta test na splošno vključuje dokazovanje (natančneje izkazovanje), da bi policisti dokaz odkrili pri izvrševanju rednih, predvidljivih in rutinskih postopkov. Zato tudi ni razumnih razlogov za odvračanje policije od nezakonitih preiskovalnih metod. Doktrino neizogibnega odkritja je sprejelo slovensko Vrhovno sodišče z vsebino, ki je enaka doktrini neizogibnega odkritja, kot jo je razvilo ameriško Vrhovno sodišče. Tako je v zadevi št. I Ips 8901/2010 navedlo, »da vzročna zveza med navedeno nezakonitostjo in v nadaljevanju pridobljenimi podatki in dokazi ni relevantna oziroma odločilna, ker bi do istih nadaljnjih dokazov […] policija prišla tudi po drugi, od navedene izjave obsojenca, povsem neodvisni, gotovo le časovno nekoliko bolj oddaljeni poti«.